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外国人未依法取得就业证件在境内就业的,属于非法就业,不能认定工伤

原告:LiudmylaStepanova

被告:南通市人力资源和社会保障局

第三人:南通市崇川区美乐英语培训中心

【案件经过】

LiudmylaStepanova系乌克兰籍人,2018年3月2日,LiudmylaStepanova与南通市崇川区美乐英语培训中心(以下简称美乐培训中心)签订《聘用合同》,合同期自2018年3月25日起至2019年3月24日止。同年3月15日,国家外国专家局发出外国人工作许可通知,批准LiudmylaStepanova至美乐培训中心工作,批准权为3个月,并注明凭该通知办理签证,再持有效签证、聘用合同等材料至用人单位所在地相关部门办理外国人工作许可证等。3月28日,LiudmylaStepanova根据美乐培训中心的安排到通师一附小学为该校英语话剧排练提供服务。在去该校途中,LiudmylaStepanova乘坐的电瓶车与他人汽车相撞,发生交通事故,LiudmylaStepanova受伤。经公安机关认定,在该事故中,LiudmylaStepanova不承担交通事故责任。4月4日,南通人社局向LiudmylaStepanova发放外国人工作许可证。4月20日,LiudmylaStepanova获得工作类居留许可。

2018年12月13日,LiudmylaStepanova向南通人社局提出工伤认定申请,同日,南通人社局予以受理。2019年1月15日,南通人社局作出《工伤认定终止通知书》,LiudmylaStepanova不服,提起本案诉讼。

【法院意见】

在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件是获得《外国人就业证》等就业证件和外国人居留证件,在中国境内合法就业。外国人在中国合法就业的条件是经用人单位申请、行业主管部门批准、劳动行政部门核准、发证机关签发外国人就业许可证书;用人单位在外国人入境后15日内持外国人就业许可证书、劳动合同、有效护照到原发证机关为外国人办理《外国人就业证》。外国人应当持有Z字签证、入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件。本案中,上诉人虽于2018年3月2日与美乐培训中心签订《聘用合同》,并于同月15日获得《外国人工作许可通知》,但直至2018年4月4日才取得《外国人工作许可证》,至2018年4月20日才取得工作类外国人居留许可。上诉人发生交通事故时尚未取得《外国人工作许可证》,亦未取得外国人居留证,不符合参加社会保险的法定条件。

相关法律链接

《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第一项规定,未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的,属于非法就业

《外国人在中国就业管理规定》第五条规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。第八条第一款规定,在中国就业的外国人应持Z字签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持

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